一、场景：钱付了，股票一直在别人名下
为便于说明，设一个虚构的场景：出资人与一家新三板挂牌公司的实际控制人签《借款协议》，共付出 1000 万元。其中 600 万元写明是借款，限期偿还；另外 400 万元双方明确约定不作借款处理，用于按公司定向发行的条件认购公司股票，并约定由出资人自行完成开户等入股手续、投资风险自担。结果是：钱付了，出资人却一直没开证券账户，也从未出现在股东名册里——那 400 万元对应的股票始终在别人名下。几年后谈退出，谈崩了。
至少四个问题：这 400 万元双方是什么关系？有效吗？无效之后钱怎么算？这些年的分红和增值，归谁？
二、代持协议没签成，也可能构成「事实代持」
第一反应通常是翻文件：签没签《代持协议》？很多时候没有——文本发过去了，关键条款空着，签字栏也空着。但「没签成」不等于「不构成」。
有裁判观点认为，代持关系可以从实际履行中认定：出资人没开证券账户，客观上无法直接持股，双方都清楚；出资人多年不要求返还入股本金，对方也没主动归还；又没有证据证明另有安排——只能认定双方事实上认可由对方代持以出资人资金认购的股票。这就是事实代持。
举证责任在这里很关键。按民诉法解释（2022 修正）第九十条，对自己主张的事实举不出证据，就承担不利后果——对「为什么始终没有直接持股、另有什么安排」这类关键事实说不清楚，认定就可能朝不利方向走。
三、代持不是一律无效：三种公司，三种答案
| 公司类型 | 代持效力立场 | 依据与现状 |
|---|---|---|
| 有限责任公司 | 原则上有效 | 公司法解释三第 24 条（2020 修正） |
| 上市公司 | 无效立场明确 | 最高法院代表性再审裁判＋公司法（2023 修订）第 140 条第二款明文禁止 |
| 新三板挂牌公司（非上市公众公司） | 裁判存在分歧 | 两说并存；近年公开裁判向无效收敛 |
有限责任公司：原则上有效
三个限定：其一，条文只覆盖有限责任公司；其二，它只解决代持合同的债权效力，实际出资人不因此当然取得股东资格；其三，想「显名」登记为股东，按该条第三款还须其他股东半数以上同意。「无法律规定的无效情形」不是空话——民法典第 143 条的有效要件、第 153 条的无效事由都在这个入口里。
上市公司：从裁判立场到明文禁止
上市公司代持无效的代表性裁判，是（2017）最高法民申 2454 号再审审查裁定：拟上市公司股权必须清晰、发行人必须如实披露；隐名代持使信息披露、关联交易审查、高管任职回避等监管落空，损害非特定投资者利益和资本市场基本交易秩序，损害社会公共利益，无效。注意两点：这份文书是再审审查裁定，不是终审实体判决；且它明确无效不否定委托投资关系——实际出资人不能请求过户，但可请求公平分割委托投资利益。
2023 年修订的公司法把这一立场写进第一百四十条第二款：
行为时法提醒：该条自 2024 年 7 月 1 日起施行，此前签订的代持协议不能直接引它定无效——那要走民法典第 153 条公序良俗路径，本条可作立法确认公共秩序的佐证。
新三板挂牌公司：两种观点，都要如实摆出来
公司法第 140 条文义只写「上市公司」，新三板挂牌公司是「非上市公众公司」，不直接落入。那挂牌公司代持效力如何？检索到的裁判是分裂的。
无效立场。北京有二审判决——（2024）京 02 民终 11737 号——认为：现行规则对非上市公众公司在信息披露真实准确完整、股权清晰、账户实名制上的要求与上市公司总体一致，违规代持影响交易秩序与安全、违背公序良俗，无效（引民法典第 8、143、153 条）；另有再审审查裁定——（2025）京 03 民申 280 号——认为代持意在规避投资者适当性规定、损害社会公共利益，同样无效；还有裁判进一步认为，代持导致的信息披露不实已对公众投资者利益产生实质影响。监管端依据：《非上市公众公司监督管理办法》（2025 修正）第二十一条的信息披露真实、准确、完整要求。
有效立场。也有高院再审审查裁定——（2020）鄂民申 4713 号——持相反观点：《非上市公众公司监督管理办法》系部门规章、属管理性规定而非效力性强制性规定，代持协议不违反法律、行政法规的强制性规定，有效。
怎么看分歧？三点如实说明：一，未检索到最高法院对新三板代持效力的直接表态判例，也没有以此为直接争点的指导性案例或公报案例——层级最高不超过高级法院：有效立场是高院再审审查裁定，无效立场检索所及只到中级法院层级裁判；二，有效立场裁判在旧合同法框架下作出，未正面回应公序良俗路径，也未检索到民法典和公司法第 140 条施行后仍持有效立场的新近判例；三，近年公开裁判明显向无效收敛。
四、无效之后，钱怎么算：153 条管生死，157 条管算账
认定无效的依据是民法典第一百五十三条。它分两款：第一款是违反法律、行政法规的强制性规定无效（附但书）；第二款是违背公序良俗无效。新三板代持的无效裁判主要走第二款——监管办法是部门规章，进不了第一款的门槛。两种立场的分野正在这里：有效说停在第一款，无效说绕到第二款。
无效的后果是第一百五十七条，三层结构：返还财产 → 不能返还或者没有必要返还的，折价补偿 → 有过错的一方赔偿对方损失。
对代持股票，条文上的第一顺位是返还财产。但能否据此请求把股票过户到自己名下，在公众公司语境要打个问号——前述（2017）最高法民申 2454 号已明确，上市公司代持无效后实际出资人不能请求股权过户，只能请求公平分割委托投资利益。更常见的局面是干脆返还不能：股份已被处置、股票已被司法冻结处置、公司解散注销等。这时进入折价补偿——从「要股票」变成「要钱」，法律关系「债权化」了。
折价怎么折？两条路径：评估股票实际价值，或按双方协商的结算标准。有裁判观点认为，三个条件齐备时可以选后者：股票客观上无法返还；出资人自争议发生起从未要求返还股票、只主张按固定标准结算退款——等于自行放弃评估路径；且与双方此前协商过程一致。于是直接按合意的固定年单利清算，股票值多少钱都不用评（裁判参照民间借贷司法解释，约定利率仍以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限）。
五、债权化的连锁反应：股权性利益为何可能整体落空
一旦关系债权化、请求权被「定额化」，连锁反应是体系性的，可以归纳为两层。
第一层：分红和增值可能拿不到。无效后出资人的请求权基础是第 157 条的折价补偿；长期只主张固定标准结算的，债权就被「定额化」——超出该标准的历年分红、股票增值都可能失去请求权基础。
第二层：围绕股权价值的程序主张可能一并落空。请求权定额化之后，公司经营数据、每股价值与待证事实失去关联，针对它们的司法鉴定申请可能不被准许；纠纷也简化为出资人与代持人之间的金钱给付问题，目标公司可能无需参加诉讼；围绕公司资本制度的抗辩（例如主张退款构成抽逃出资）在这一路径下通常也难获支持——承担返还义务的是代持人个人，而非公司。
六、常见问答
Q：没签代持协议，是不是就不构成代持？
不一定。有裁判观点认为，可以从「钱已付出＋未开证券账户无法直接持股＋多年不要求返还入股本金」的事实组合认定事实代持。指望「没签字」当护身符，多半会失望。
Q：代持被认定无效，我的钱是不是打水漂了？
不是。无效不等于没收。按民法典第 157 条，取得财产的一方应当返还，不能返还的折价补偿，有过错的还要赔偿损失。但收益部分要分路径看：若长期只主张按固定标准结算、关系被「定额化」，超出该标准的股权性收益——分红和增值——大概率拿不到；若走（2017）最高法民申 2454 号确认的「公平分割委托投资利益」路径，增值收益并非当然落空。本金有保护，收益取决于主张路径和证据，这是代持无效最现实的代价。
Q：签代持协议时公司还没挂牌，挂牌之后效力怎么算？
检索到的无效立场裁判正是这种情形：拟挂牌阶段签订、挂牌审查及挂牌后一直隐瞒，仍被认定无效——代持状态延续到公众公司阶段，持续影响信息披露与股权清晰。「签约时还不是公众公司」不构成豁免。
七、实务清单
- 还没入股的：走正规程序，别碰代持。想要挂牌、上市公司的股权收益，就把法定程序走完——实名开户、按定向发行程序认购、完成登记。「先让别人拿着、以后再过户」在公众公司语境下是高风险安排。
- 已形成代持的：分层补救。有限公司可协商显名（注意其他股东半数以上同意的门槛）；挂牌、上市公司的代持随时可能被认定无效，宜尽早协商解除并固化结算文件，协商过程和授权文件的证据留全。
- 资金进出留痕。转账备注写明款项性质（借款还是投资款）；经案外人账户代付的，尽早以书面方式固定委托付款关系、明确款项归属，避免「钱到底是谁出的」日后成为争点。
固化结算文件说起来容易——对方本人不出面，只在微信里表示委托某人全权处理，代理人谈出来的会议纪要算不算数？这是第三篇的主题。
本篇主要依据
- 《中华人民共和国民法典》（2021 年 1 月 1 日施行）第一百四十三条、第一百五十三条、第一百五十七条
- 《中华人民共和国公司法》（2023 修订，2024 年 7 月 1 日施行）第一百四十条
- 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2020 修正）第二十四条
- 《非上市公众公司监督管理办法》（2025 修正，证监会令第 227 号）第二十一条
- 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022 修正）第九十条
- 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020 第二次修正）第二十五条
- （2017）最高法民申 2454 号再审审查民事裁定；（2024）京 02 民终 11737 号二审民事判决；（2025）京 03 民申 280 号再审审查民事裁定；（2020）鄂民申 4713 号再审审查民事裁定